住建部重新定义挂靠/转包/违法发包/违法分包

建筑行业的挂靠、转包、违法发包、违法分包，被认为各类质量安全事故发生的重要源头，也是各级政府部门重要查处的违法行为。

为总结工程质量治理两年行动经验，着力建立长效机制。近日，住房和城乡建设部对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）进行了修订，起草了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。

通过两个文件的对比发现，在新发布的征求意见稿中，住建部对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。

一、“挂靠”的直接认定标准大幅度减少

征求意见稿中，“挂靠”的认定标准仅剩4项：

1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3）“转包”条款中，有证据证明属于挂靠的；

4）法律法规规定的其他挂靠行为。

二、大部分“挂靠”更改为“转包”

以下5类情况不再认定为“挂靠”，而是“转包”，除非“有证据证明属于挂靠”：

1）经验丰富工程的发包单位不是该工程的施工总承包或经验丰富承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

2）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、经验丰富承包单位或经验丰富分包工程承包人的；

3）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

4）实际施工总承包单位或经验丰富承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

5）合同约定由施工总承包单位或经验丰富承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

三、删去两项“转包”的认定标准

以下两类情况不再直接认定为“转包”：

1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

2）施工总承包单位或经验丰富承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

四、新增一类情况视作“转包”

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

五、“违法发包”的认定标准增加

除之前的规定外，未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包、未履行依法所需审批手续等，也属于违法发包。

文件全文

关于征求建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法有关意见的函

建市施函[2016]121号

各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局，zhongyang人民政府有关部门建设司（局），zhongyang管理的有关企业，有关行业协会：

2014年，我部颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），为规范建筑工程施工发承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序起到了良好的作用。为总结工程质量治理两年行动经验，着力建立长效机制，我们对118号文进行修订，起草了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》，现印送你们征求意见。请于2016年12月20日前，将书面意见反馈我司施工监管处。

联系电话：010-58933327，58934163（传真）

中华人民共和国住房和城乡建设部

建筑市场监管司

2016年11月17日

建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）

先位条 为了规范建筑工程施工发承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。

第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。(注：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》原文（以下简称“原文”）为“住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”)

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。（注：原文为“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”）

本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。（注：新增）

第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位或个人、肢解发包、违法直接发包、违反法定发包程序等违反法律法规规定的行为。

第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定程序违法直接发包，包括依法应当进行招标未招标，依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的；

（四）未履行法定发包程序进行发包，包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的；

（（三）（四）是对原文第三小点“未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；”的细化）

（五）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（六）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或经验丰富承包单位的；

（七）建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其特定分包单位的；（注：对原文第6、7小点内容：“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；”“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其特定分包单位的；”的合并）

（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）施工总承包单位或经验丰富承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（二）施工总承包单位或经验丰富承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（三）劳务作业承包人承包的范围是施工总承包单位或经验丰富承包单位承包的全部工程，劳务作业承包人计取的是除上缴给施工总承包单位或经验丰富承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（四）施工总承包单位或经验丰富承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（五）经验丰富工程的发包单位不是该工程的施工总承包或经验丰富承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（注：新增）

（六）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、经验丰富承包单位或经验丰富分包工程承包人的；（注：新增）

（七）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（注：新增）

（八）实际施工总承包单位或经验丰富承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（注：新增）

（九）合同约定由施工总承包单位或经验丰富承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（注：新增）

（十）法律法规规定的其他转包行为。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。（注：新增）

（注：本条去除了原文第1小点和第2小点“（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；”“（二）施工总承包单位或经验丰富承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；”）

第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。（注：去除了原文中“或者施工合同关于工程分包的约定”）